法律实践限用"避风港"

    "避风港原则"虽然是互联网产业发展的必要措施,然而"避风港原则"却存在滥用的风险,成为搜索引擎网站或各类分享网站的"安全港",甚至演变成某些网站拒绝承担侵权赔偿责任的挡箭牌--"先侵权、等通知;不通知、不负责;你通知、我删除、我免责"."避风港原则"的滥用不仅给网络用户带来巨大风险,还不利于网络技术的革新,使得网络服务运营商怠于研发更为先进的网络技术来甄别虚假链接,最终阻碍互联网的长远发展.因此,各国法律实践中都会对"避风港原则"进行限制适用.具体到搜索引擎服务商"竞价排名"服务中的"避风港原则"限用,应当包括以下几种情形:

    一是在"竞价排名"服务中,搜索引擎服务商是否存在审核疏漏?搜索引擎服务商难以对网络链接的真实性进行具体审查,但这并不是说其不承担任何审查责任.搜索引擎公司在"竞价排名"服务中,应当对参与竞价的链接网页的基本信息,包括网站证书、公网安备字号等基本安全要素进行审查.如果被搜索引擎推送到排名靠前的链接网页连最为基本的安全要素都不具备,那么其实质内容的安全自然就难以保证.如果可以判定搜索引擎服务商将形式上违法的网络链接排名置顶,那么搜索引擎公司就应当承担疏于审查的赔偿责任.

    二是被搜索引擎推送靠前的网络链接,是否存在虚假浮窗信息、弹出窗口信息等干扰?这种情况并非是参与"竞价排名"的网络链接内容直接导致侵权发生,而是置顶的弹出信息、定向推送信息、内嵌式广告信息等搜索引擎挂载的"垃圾信息",干扰了网络用户的判断.这些瑕疵信息有时也会使用"全国统一电话"字样,搜索引擎公司如果审核不严,同样也构成广告法中"发布虚假广告"的行为要件,此时网络用户可根据损害发生的实际情况,要求搜索引擎公司承担赔偿责任.

    三是看被搜索引擎推送靠前的网络链接是否发生了内容跳转?在网络操作中,网页自动跳转的情况可能源于网站本身设链,也可能是第三方强行设链,导致用户最初的操作页面和预想页面(如百度提供的搜索页面)属于不同页面.如果网络链接页面在"竞价排名"的时候是真实合法的,而调整名次之后网站又自行挂链,或网络黑客、诈骗团伙等不法分子通过强制链接等手段将虚假信息挂载于真实的网络页面之后,网络用户点击的页面在几秒钟之内就发生跳转,则不能认定搜索引擎服务商和诈骗的发生存在因果关系,不能要求其承担责任.如果被搜索引擎推送靠前的网络链接页面自始就会发生跳转,造成真实页面和虚假页面的切换,那么搜索引擎公司应当承担审查疏漏的责任.

    延伸阅读

    "竞价排名"应明确为广告服务

    虽促进互联网产业发展但又饱受诟病的"竞价排名"机制,于2000年被美国搜索引擎overture首次采用,并申请了专利.但此后随着其引发的问题日渐凸显,美国联邦贸易委员会(FTC)于2002年明确了其法律性质:"搜索引擎基于竞价排名而展示的搜索结果属于广告"、"为了让用户找到他们真正需要的信息,搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果与自然搜索结果区分开,对前者予以清晰且显着的标明".此后,美国的两大搜索引擎服务商谷歌和雅虎就都开始把竞价排名直接命名为广告服务或者广告竞价,这样实质上对"竞价排名"的法律性质问题予以了明确,为追究搜索引擎的法律责任提供了切实的依据.我国关于"竞价排名"并没有直接法条可供引用,尚需要通过广告法的基本理念进行推导,方能用于个案.

    借鉴域外法治实践,工商、网监等部门应及时出台行政规章、行业标准,要求搜索引擎服务商将调整排名后的网络链接给予明确标注,同时定期督查搜索引擎企业的"竞价排名"情况,做好审核、备案、存档管理,推动其规范化、标准化.此外,搜索引擎服务商也应积极推动行业自律,注重系统维护和技术升级,即便进行"竞价排名"也要推动信息审核的实名制和网备认证制度,防止黑客、第三方恶意设链,及时发出风险提示.